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论我国合同法第108条的不足之处- -

                                      

[摘 要]  我国通说以为合同法第108条规定了预期违约，但典型的预期违约制度是以根本违约作为基本构成要件的，这是为了限制预期违约的适用范围，是作为对“效率违约”理论非道德性的一种限制而存在，不可或缺。但我国合同法第108条的规定恰恰缺少了这一点，这是由于在错误理论的指导下以拒绝履行作为其基本的构成要件，因此必须给予弥补。

[关键词]  预期违约  根本违约  拒绝履行  效率违约

我国合同法第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。几乎我国所有的有关合同法解释的书籍都认为这条规定是预期违约制度，那真的是这样吗？本文对此持不同看法：第108条存在严重漏洞，严格说来其规定的根本不是预期违约。

一．          英美法中明示预期违约的基本构成

预期违约有明示与默示之分，但这与意思表示的明示、默示不同。明示的预期违约实质上是指预期的根本违约，默示的预期违约是指预期的履行不能。但我们通常都被告知明示的预期违约是指预期的拒绝履行，不仅大陆法学者连英美法学者自己也这么称呼，这是为什么呢？这首先要从英美法系预期违约制度的发展谈起。

预期违约在初始基本上是由预期毁约（anticipatory repudiation）构成，根据第2版的《英汉双解法律词典》[1]的解释，repudiation是指“refusal to perform one’s obligation under an agreement or contract ”，即拒绝履行。因此，预期毁约又被译为预期拒绝履行。在当时预期的履行不能是否能被作为预期违约还是个有争议的问题，并曾在美国著名法学家威利斯顿和科宾之间爆发过一场论战。这是由于英美法系不讲究体系的逻辑结构，于是预期违约本身就意味着要承担责任，预期违约的构成要件混同于预期违约的责任要件。因此有学者感叹道：“在某种意义上，预期拒绝履行的问题表明了普通法系的一个失败。”[2]这一问题在美国统一商法典制订的时候以借鉴不安抗辩权制度得到了解决。

其做法是将预期违约分为明示与默示，明示预期违约即预期毁约，它仍然保留了构成要件与责任要件相同的特点。预期履行不能则被确定为构成默示的预期违约，它的责任要件被分开了，就是预期毁约。在两者之间，以借鉴不安抗辩权中要求预期违约方提供担保来作为一个开关：提供了担保，则不构成预期毁约，从而不承担违约责任；不能提供担保，则推定构成预期违约要承担相应的责任。从上述预期违约制度的发展来看，明示预期违约始终是其核心构成，因为违约责任的承担与否只与它的构成要件有关。本文所讨论的预期违约的基本构成也就是讨论预期违约的责任要件的基本构成，即明示预期违约的基本构成。

现在回到前面的问题，为什么我们要把明示预期违约称作预期的根本违约呢？这里面涉及到一个英美法系与大陆法系法律文化存在差异的问题。

美国统一商法典第2-610条对明示预期违约的构成要件是这样规定的：如果任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，是这种明示预期违约行为对于另一方而言就会发生重大合同价值损害。仔细分析以下，这里面包含有两个要件：a.表示拒不履行尚未到期；b.这种行为对于另一方而言会发生重大的合同价值损害。很显然，这绝非拒绝履行的构成要件，而应当是根本违约的构成要件，因为拒绝履行并不要求有重大的合同价值损害的结果的发生。而根本违约的标志就是这一点。根本违约是发端于英国普通法的一个分析范畴，经历了根据违反合同条款的性质到依据违约及其后果的严重程度来判断的历史进程。理论上称前者为“条款主义”，称后者为“结果主义”。现在根本违约的立法例在“结果主义”这一点上基本一致，但在是否同时采取可预见性标准上存在分歧。所谓“结果主义”，就是从违约及其后果的严重程度方面对违约行为所作的分类，故完全可以与其他标准兼容。就美国统一商法典的规定而言，就是结果主义标准与拒绝履行的主观标准兼容，因此其明示预期违约的基本构成要件就是根本违约。只不过其可预见性标准限制于拒绝履行范围之内。

再来看看英美法系理论界是怎样看待这一问题的。《科宾论合同》第972节指出：“合同的拒绝履行几乎总是具有全部违约的性质……当然，订约人也很可能拒绝履行其合同的次要部分同时继续准备并愿意于期限到来时履行其余的部分，但是，目前没有根据说，对这种部分的先期拒绝履行可以立即提起赔偿诉讼，但是，如前所述法院已经表明了限制先期违约学说的倾向，这就是，令其仅适用于明确的、无条件的和道德上无可辩解的无意履行合同的声明。……迄今已见到的关于这一点的其他判例似乎并不承认对合同一部分的先期拒绝履行是违约，除非这一部分重要到了至关重要的程度。” ^[3]从中我们可以得出以下结论：首先，虽然英美法学者自己也把明示预期违约称作预期拒绝履行，但很显然他们是在完全不同于大陆法学者的层面上使用这个术语。“合同的拒绝履行几乎总是具有全部违约的性质。”可以很好的说明这一点。这与前文分析美国统一商法典的规定时所得出的结论是完全一致的。因此，明示预期违约如果要科学地用大陆法系的术语表述，就应当是预期根本违约，而非预期拒绝履行。其次，科宾先生也告诉了我们这样设定制度的理由：“……限制先期违约学说的倾向，这就是令其仅适用于明确的，无条件的和道德上无可辩解的无意履行合同的声明。”我们知道，预期违约的理论基础是经济分析法学派的“效率违约”。这一理论虽然可以使社会资本得到有效的利用，但却对上层建筑的道德体系有很大的破坏作用，故而自诞生之日起便毁誉参半。限制预期违约的意义就在于限制效率违约对社会道德体系所造成的可能的破坏，维护社会的安全与稳定，使其尽可能的发挥有效利用社会资本的功能。所以说将明示预期违约限制在根本违约的适用范围内是合理的，完全必要的。这是预期违约制度不可或缺的一个基本构成要件。

在国际法领域，我们可以看到相似的解读。《联合国国际货物销售合同公约》第72条规定：“⑴如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。⑵如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的同志，使他可以对履行义务提供充分保证。⑶如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”虽然《联合国国际货物销售合同公约》是以美国统一商法典为蓝本，但由于复杂的立法背景，“导致其中存在若干重要的漏洞，还有不少规定的意思含混不明。”国际统一私法协会制订《国际商事合同通则》时吸取了这些教训，从而使“这样的努力达成了非常满意的结果。商事通则获得下述评价：法的思考的全球化的极重要的进步……” ^[4]《联合国国际货物销售合同公约》混淆了默示预期违约与明示预期违约之间的界限，显然处于较低的水平，但至少坚持以根本违约作为明示预期违约的基本构成要件，而《国际商事合同通则》第7-3-3条的规定就要干净利落的多。“如果一方当事人在履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可以终止合同。”这得到了《欧洲合同法原则》的仿效。其第9-304条规定：“如果一方当事人的履行前的情况已表明他将根本不履行，对方当事人可解除合同。”

上述三个著名的国际契约立法例在同时将根本违约作为明示预期违约的基本构成时，我们发现，也同时去除了美国统一商法典中所附加的拒绝履行的主观要件。这在理论上是扩大了预期违约的适用范围。本文认为这对于预期违约制度而言是一种发展和进步。因为根本违约固有的结果主义标准已经可以确保其适用范围是符合解除合同这一救济措施的。这样，由于适用范围的扩大所导致的合同关系解除的增加，由此对社会稳定造成的可能的威胁就成了不必要的担心，因为这完全处于法律所能控制的安全范围之内，在这样的前提下社会资本能得以有效的利用，何乐而不为呢？

二．          我国现有合同法第108条的不足之处

首先，应当明确合同法第108条（包括第94条第2款）规定的只是明示预期违约。不过由于预期违约制度是以明示预期违约为核心构成的，所以称其规定了预期违约也未尝不可。但有人认为第108条规定了预期违约是因为“当事人一方明确表示”为明示预期违约，而“以自己的行为表明”就是默示预期违约，则纯粹为误解，这不就等同于意思表示的明示默示之分了吗？抛开缺乏结果主义标准不说，仅从主观标准来看，科宾先生在其巨著《科宾论合同》第973节《拒绝履行若非明确无误和确定无疑，则不为违约》中最后一段指出，“当然，拒绝履行的意思表示可以用行为而不是言辞来作出和传达” ^[5]很显然这“拒绝履行若非明确无误和确定无疑”同样包括以行为作出的表示，两大法系之间法律文化的差异又在这里给我们上了一课，出现上面的误解也还可能受《联合国国际货物销售合同公约》的误导，当然不排除错误理论的影响。

合同法第108条所规定的明示预期违约只有主观要件，而缺乏根本违约的结果主义标准，所以苛刻一点说，这根本就不是预期违约。前文已经指明，预期违约体现了效率违约的观念，不限制其适用范围，后果不堪设想。虽然第108条只规定追究“相应的违约责任”，并且在关于法定解除权的第94条中，其第2款已明确将适用范围限定在“不履行主要债务”即根本违约范围内，但这种适用范围的任意扩大仍然大胆到了让人吃惊的地步，这与整个合同法体系及其体现出的价值观念相冲突，也与我国大陆法的法系属性相冲突。众所周知，我国合同法并没有采纳默示预期违约，但保留了不安抗辩权，虽然增设了法定解除权。这样两者间最大的差别就是采不安抗辩权其只适用于合同先履行一方，适用范围要小。这是对大陆法传统价值观念的一种尊重和保留。我国合同法的价值追求虽然是公平正义与效率并举，但公平正义毕竟应当优先于效率。现在合同法竟然在第108条中将明示预期违约的适用范围扩大到了连英美法都不敢涉足的领域，这样自相矛盾的立法例在世界各国的立法史上恐怕都是少有的。

合同法第108条中的法律漏洞必须得到弥补。有鉴于第94条第2款实际上已起到明示预期违约的作用，因此暂时的处理方法可将第108条作狭义解释，使其实质上搁置不用。就最终的法条改立而言，本文主张采用《国际商事合同通则》的做法，即不附加拒绝履行的主观要件。这里的原因有二：1.这样做比之附加了主观要件更为先进，是一种进步；2.我国合同法中有根本违约的相关规定。其所规定的构成要件没有加入可预见性标准，而是采取了纯粹的结果主义。所以，本文以为《国际商事合同通则》的做法更为合理，当然，第94条第2款也应当做相应的处理。

尾注：

①[英]P.H埃林编著 《英汉双解法律词典》[第2版]   世界图书出版公司   1998年1月版 P.475

②崔建远 主编 《新合同法原则与案例评析》吉林大学出版社  1999年5月版 P.566

③[美]科宾著 王卫国 等译《科宾论合同》（下） 中国大百科全书出版社 1998年8月版 P.464-466

④[意]米切尔•波乃尔著 梁慧星 译  《国际商事合同通则与国际货物销售合同公约比较译解》1999年第2期 P13-14

⑤[美]科宾著 王卫国 等译《科宾论合同》（下） 中国大百科全书出版社 1998年8月版 P.470

 

 

 

 

 

- 作者： sleeptom2005 访问统计：　2005年05月9日, 星期一 22:31 加入博采 打印